אשה שכרה שלוש שמלות אירוע על דעת לשלם אחר כך, וכשהחזירה את השמלות טוענת שאינה צריכה לשלם אלא על שתי שמלות בלבד, כיון שבשמלה אחת לא השתמשה כלל. והמשכירה טוענת למעותיה, אף שמאמינה לה שלא השתמשה בשמלה. ומה יהיה הדין כששילמה ולא משכה עדיין ורוצה לחזור בה?

מרן בחו"מ סימן קצח (ס"א וס"ה) כתב: דבר תורה מעות קונות, אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלים אלא בהגבהה או במשיכה דבר שאין דרכו להגביה, גזירה שמא יתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס, כגון שתיפול דליקה וישרף, או יבואו לסטים ויטלוהו, ואם היה ברשות הלוקח יתמהמה המוכר ולא יציל, ע"כ.
ובהמשך (בס"ו) כתב: יש אומרים דשכירות המטלטלים נקנה בכסף, דליכא למיחש שמא יאמר לו 'נשרפו חטיך בעלייה', דכיון שהגוף שלו טרח ומציל, עכ"ל.
ואף שהפת"ש (סק"ח) הביא בשם האח', שתמהו על פסק זה של מרן, כיון שדעת הרשב"א רש"י ותוס', ועוד שהתקנה היתה גם בשכירות מטלטלים שאינם נקנים במעות, ולכה"פ לא יהיה אלא ספיקא דדינא. מ"מ הרי בשער משפט כתב ליישב את פסק מרן הכא ע"פ המגיד משנה במק"א, דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דאורייתא.
ובלאו הכי נראה דלדידן בני ספרד פסקינן כמרן ולא הוי ספד"ד, שאין יכול המוחזק לומר קים לי כחולקים נגד מרן, כל שלא הזכיר מרן דעה זו בשולחנו. אמנם לבני אשכנז, הנוקטים בעלמא שיכול המוחזק לומר קים לי כחולקים על מרן או על הרמ"א, נראה דהוי לדידהו ספד"ד.
ויש לעיין בנ"ד, דלכאורה כיון שמעות קונות מהתורה ולא משיכה, ורק במקום ששייכא גזירה הנ"ל תיקנו חכמים שמעות לא יקנו אלא משיכה או הגבהה, אם כן במקום שאין חשש וגזירה הנ"ל, כבשכירות מטלטלין דידן הדר דינא שמעות קונות ולא משיכה, וא"כ בנ"ד אינה צריכה לשלם, דהא לא חל הקנין כלל, דלא היו מעות רק משיכה.
ומצאתי בספר עין המשפט שנחלקו בזה האחרונים: המנחת חינוך (מצוה שלו אות יג) כתב לדייק מהחינוך שבמילתא דלא שכיחא מכיון שלא ביטלו את הקנין מעות ממילא לא יקנה במשיכה, ושכן משמע מהרמב"ם שכתב שאם היה ביתו של לוקח וכו' לא תקנו לו חכמים משיכה, וכן דייק באמרי בינה. וכ"כ הפרישה (סי' קצח ס"א) בפשיטות,, ע"כ.
אך בחידושי ר' מאיר שמחה דחה, דמה שאמר ר' חסדא תיקנו משיכה אין כוונתו שתיקנו משום הגזירה דנשרפו חטיך בעליה שמשיכה קונה, דהא מצינו לקנין משיכה בתורה במתנה ומציאה, אלא זהו תקנה שמעות אינן קונות וכו'.
והשתא אבוא נבוא לנ"ד, שהן אמת שאם הביאה את השמלות לביתה קנאתם לשכירות בקנין חצר, וחייבת לשלם על שכירות השמלה אף שלא השתמשה בה, אך הנפק"מ תהיה היכא שלא לקחתם לביתה, דלכאורה הוי ספיקא דדינא, ולא תוכל בעלת השמלות להוציא מהשוכרת את דמי השכירות על אותה שמלה.
אמנם זה אינו, שהרי מרן פסק בסימן ש"ז (ס"ב) כהרמב"ם, שיכולים המשכיר והשוכר לחזור בהם, עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין, ע"כ. ומבואר שממשיכה מהני בשכירות מטלטלים. וכי היכי דלא תהיה סתירה ברמב"ם הנ"ל שמשיכה לא קונה היכא כשהיה ביתו של לוקח, שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר, י"ל דשאני שכירות שאינו משתלם אלא לבסוף, ואכמ"ל. ומ"מ ספיקא קאי במכר הנ"ל.
סוף דבר: חייבת השוכרת לשלם אף אם לא לקחה את השמלה לביתה. ואם שלמה ולא משכה לא יכולה לחזור בה לבני ספרד.